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피고인이 행한 일련의 행위에 대한 법률적 평가에 있어서 범죄의 비양립성을 인정한 사안
작성자 관리자 작성일 2011-06-25 조회수 1773
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사 건 2011도1442 가. 사기
나. 횡령
피 고 인 피고인
상 고 인 피고인
변 호 인 변호사 이광진(국선)
원 심 판 결 서울중앙지방법원 2011. 1. 14. 선고 2010노3350 판결
판 결 선 고 2011. 5. 13.
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
상고이유를 포함하여 직권으로 판단한다.
1. 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄
에 해당되는 것 같지만 그 일련의 행위가 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하
는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가
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성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만
타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다.
2. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에는 피고인이 2009. 2. 12. 변제능력이 없는
데도 변제하겠다고 거짓말하여 피해자로부터 26,100,000원을 편취하였다는 사기의 점
(공소장 범죄일람표 순번 2)과 위 2009. 2. 12. 차용시 그 담보로 피고인이 시공하기로
되어 있던 서울 강남구 압구정동 소재 갤러리아 백화점 내 ○○○○ 매장의 인테리어
공사대금채권 56,300,000원 중 위 차용액에 해당하는 26,100,000원을 양도하였으므로
위 공사대금채권을 추심하였으면 이를 피해자에게 전달하여야 하는데도, 2009. 3.말경
위 공사비 56,300,000원을 추심하여 그 중 26,100,000원을 임의 소비하였다는 횡령의
점에 관한 공소사실이 포함되어 있고, 원심은 위 사기의 점 및 횡령의 점을 모두 유죄
로 인정하였음을 알 수 있다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 위 2009. 2.
12.자 26,100,000원 차용시 담보 명목으로 피해자에게 위 갤러리아 백화점 내 ○○○
○ 매장 인테리어공사대금채권 중 3,000만원을 피해자에게 양도하는 내용의 채권양도
양수계약서를 작성하여 주었으나 공사도급인에게 채권양도의 통지를 하지 않았던 점,
위 공사대금채권은 공사금액이 56,326,800원으로 도급인의 지위, 공사성격 등에 비추어
공사가 완료되면 공사대금을 지급받을 가능성이 높은 채권으로 보이는 점, 위 2009. 2.
12.자 차용금의 변제기는 2009. 4. 11.인데, 실제로 피고인은 위 인테리어공사를 마치
고 2009. 3.말경 공사도급인으로부터 공사대금 지급 명목으로 액면 56,300,000원의 어
음을 받은 후 이를 할인받아 할인금을 사용한 점을 알 수 있다.
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나 위와 . 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
먼저, 피고인이 2009. 2. 12.자 차용시 피해자 및 다른 채권자에 대하여 상당한 채
무를 부담하고 있는 상황이었다 하더라도, 그 차용금에 대하여 담보로 제공한 위 공사
대금채권이 차용액에 상응하고 추심에 문제가 없는 것이었으며 위 공사대금채권의 양
도에 관한 피고인의 진정성이 인정되는 경우라면, 피고인에게 위 차용금에 대한 편취
범의를 인정하기는 어려우므로 피고인에게 사기죄의 책임을 물을 수 없다. 다만 피고
인은 위 공사대금채권의 양도인의 지위에서 양수인인 피해자를 위하여 보관하여야 하
는데도 추심한 채권을 임의로 소비한 행위에 대하여 횡령죄의 책임만 지게 될 것이다.
반면에 피고인이 피해자로부터 돈을 빌리기 위해 피해자가 요구하는 대로 차용금
에 대한 담보 명목으로 위 공사대금채권을 양도하는 형식만 갖추었을 뿐, 당초부터 위
공사대금채권을 추심하여 빼돌릴 생각을 가지고 있었던 경우라면, 차용금 편취에 관한
사기죄는 성립하지만, 위 공사대금채권을 양도한 후 공사대금을 수령하여 임의 소비한
행위는 금전 차용 후 담보로 제공한 양도채권을 추심받아 이를 빼돌리려는 사기범행의
실행행위에 포함된 것으로 봄이 상당하므로 사기죄와 별도로 횡령죄는 성립되지 않는
다고 할 것이다.
결국 2009. 2. 12.자 26,100,000원 차용금 편취의 점과 위 차용시 담보로 양도한
채권을 추심하여 임의 소비한 횡령의 점은 양도된 채권의 가치, 채권양도에 관한 피고
인의 진정성 등의 사정에 따라 비양립적인 관계라 할 것이다.
다. 따라서 원심으로서는 양도된 채권의 가치, 채권양도에 관한 피고인의 진정성
등의 사정을 심리하여 피고인이 위와 같이 피해자로부터 돈을 빌리면서 제3자에 대한
채권을 담보로 제공한 후 그 채권을 추심하여 임의 소비한 일련의 행위가 사기죄와 횡
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령죄 중 어느 죄에 해당하는지를 가렸어야 할 것이다.
그런데도 원심은 위와 같은 사정을 심리하지 아니한 채 2009. 2. 12.자 26,100,000
원 차용금 편취의 점과 위 차용시 담보로 양도한 채권을 추심하여 임의 소비한 횡령의
점을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 공소사실에 있어서 비
양립성의 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친
위법이 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 2009. 2. 12.자 26,100,000원 차용금 편취의 점(원심판결
범죄일람표 순번 2)과 추심금 횡령의 점은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 범죄사
실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어
야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여
원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 신영철 _________________________
대법관 박시환 _________________________
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주 심 대법관 안대희 _________________________
대법관 차한성 _________________________
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